Nerde kalmıştık …
Normalleşmeye geri dönmemize start verilen şu günler de, ben de üzerinde çalıştığım ve süreçten ötürü ara vermek zorunda kaldığım ama bu aydan itibaren duruşmalarına devam edilecek olan dosyalara döndüm.
Birçoğunuzun hatırlayacağı üzerine 3,4 sene evvelinden çeşitli televizyon programları ve haber kanallarına arabuluculuğu tanıtmak üzere katılmıştım. Hukuk uyuşmazlıklarında çözüm yöntemi olarak getirilen arabuluculuğun çözüm üretme konusunda getirdiği başarı Türkiye’de muamma olsa da, mahkemelerin iş yükünü bir nebze de olsa azalttığını düşünüyorum en azında iş uyuşmazlıkları ve ticari uyuşmazlıkalar konusunda… Çünkü, bu süreç bir zorunluluk halini aldı. Hal böyle olunca da eli mahkum olduğu için arabuluculuk seanslarına katılan taraflar, sürecin uzunluğunu ve mahkeme evresinin meşakatini gören tarafların, tünelin ucundaki ışığı dahi görmeden havlu atmaları ve karşı tarafın getirdiği tekliften mutlu olmasa bile “lanet olsun asgari müşterek de uzlaşayım ve esas isteğimden feragat edeyim ki, mahkemede uğraşmak zorunda kalmayayım!” edası ile kabul etmesi olası bir durum halini almış oldu. Bu da mahkemelerde görülen duruşma sayısını azalttığı gibi, tarafların öyle ya da böyle uzlaşmasını sağlayarak mahkeme sürecindeki avukatlık masrafı ve çeşitli harçları ödemekten muaf hale getiriyor. Benim açımdan durumu soruyorsanız da, ben tarafların uzlaşmasından ziyade mahkeme sürecini daha doğru buluyorum. Arabuluculuk sistemi ile Amerika’da tanışmıştım. Orada insanların yapısı ya da her şeyde olduğu gibi mahkeme sisteminin ve medeniyetin de ileri olmasından dolayı arabuluculuk her üç tarafı da daha iyi koruyor. Uyuşmazlığı olan iki tarafla birlikte arabulucuyu yani ülkemizdeki avukatı…, “Türkiye’de Arabuluculuk” bir nevi adli yardım tarzınıza dönüşmüş olan bir uyuşmazlık çözüm sistemi tarzını almıştır. Ben bu sistemin doğduğu Amerika’da bu sistemin eğitimini almış bir avukat olarak, buadaki tarza karşıyım. Arabuluculuk sisteminin de tahkim kadar daha kaliteli bir seviyeye ulaşmasını beklerdim; ama bu şartlarla zor. Zaten de avukata ödenen arabuluculuk ücretleri de yerlerde sürünüyor. Bu ödeneklerin ödendiği de muamma. … Zira ben kendim arabuluculuğu kendi dosyalarım üzerinden özel olarak yürütmekteyim. Bunda da sadece taraflara sormakla yetiniyorum. Bir sonraki adımda da duyduğum genelde aynı şey oluyor “Gizem Hanım, karşı tarafla uzlaşma niyetimiz olsa neden sizi bizi savunmanız için avukat olarak tutalım?” diyorlar bana …. Bir nevi sesimi kesiyorlar anlayacağınız, arabuluculuk konusunda … Siz düşünün artık, arabuluculuk faydalı mı değil mi diye … Faydalı ise kime faydası vardır?
Dava şartı olan zorunlu arabuluculuğu ise şu şekilde açıklayabilirim:
i.7036 sayılı İş Mahekemeleri Kanunu Kapsamında Dava Şartı Olarak Arabuluculuk
Zorunlu arabuluculuk, kanun koyucunun deyimi ile dava şartı olarak arabuluculuk, kavramı ise Türk hukuk sistemine 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (“İMK“) ile girmiştir. İşbu düzenlemede öngörüldüğü üzere kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır. Bu durumda, arabuluculuk yöntemine başvurulması gereken bir uyuşmazlığın varlığına rağmen arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağı dava dilekçesine eklemeyen tarafa bir haftalık kesin süre içinde son tutanağın mahkemeye sunulması gerektiğine ilişkin ihtarat içeren bir davetiye gönderilmektedir. Kesin süre içinde davacı tarafından son tutanak sunulmadığı veya dava öncesinden arabuluculuğa başvurulmadığının tespit edilmesi halinde mezkur dava, mahkemece dava şartı yokluğundan usulden reddedilmektedir. Esasen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda yer alan usuli bu düzenleme bulunmasaydı da, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK“) 115. maddesinde yer alan hükümlere dayanarak anılan prosedürün izlenmesi gerekeceği açıktır.
2. ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Kapsamında Dava Şartı Olarak Arabuluculuktur
Bu düzenlemeye göre, ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Söz konusu düzenleme, doğrudan doğruya iflas veya konkordato mühleti verilmesi gibi çekişmesiz yargı işlerini kapsamamaktadır. Ayrıca kanunlarda ya da taraflar arasındaki sözleşmede tahkim şartı veya bir başka uyuşmazlık çözüm yöntemi öngörülmüşse yine arabuluculuğa başvuru gerekmeyecektir.
Dava şartı olarak arabuluculuk düzenlemesi anılan hüküm uyarınca ticari davalar ile sınırlandırılmıştır. Üstelik tüm ticari davalar değil, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davalar açısından arabuluculuk bir dava şartı haline getirilmiştir. Söz gelimi, bir finansal kiralama sözleşmesi kapsamında talep edilen maddi tazminat için öncelikle arabuluculuğa başvurmak gerekmekle birlikte, sözleşme konusu malın iadesinin talep edildiği davada arabuluculuk dava şartı olarak kabul edilmeyecektir. Objektif dava yığılmasının olduğu durumda ise, bir diğer deyişle davanın birden fazla asli talep içerdiği durumda, her bir talep bağımsız bir dava olarak kabul edilecek ve arabuluculuk söz konusu talep açısından dava şartı ise buna ilişkin hükümler uygulanacaktır.
Kanun koyucunun, alacağın likit olmasına ya da tazminatın türüne ilişkin herhangi bir sınırlama yapmaması sebebiyle bir miktar paranın ödenmesini konu edinen ve alacak ve tazminat talebi içeren tüm ticari davaların TTK 5/A maddesinin kapsamına girdiğinin kabulü gerekir.
Bu noktada, ticari dava kavramını irdelemek gerekir. Bir davanın ticari dava niteliği taşıyıp taşımadığı hususunda esas alınacak kriterler TTK’nın 4. maddesinde düzenlenmiştir. TTK uyarınca kural olarak, her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava kabul edilmiştir. Doktrinde bu davalar, “nispi ticari dava” olarak adlandırılmaktadır.
Sorularınızı Bekliyorum
Saygılarımla
Avukat / Arabulucu Gizem Tan
